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陈秋实将军:仲裁与非诉讼纠纷解决方式衔接机制研究
2019-01-18 尚格法律人

摘 要 仲裁与非诉讼纠纷解决方式(ADR)衔接,指在纠纷多元化解的框架内,仲裁与ADR在程序上相互连接、协作、转化的机制。仲裁机构应在符合《仲裁法》前提下,以仲裁“两化”试点为契机,积极推进案件受理多样化、纠纷处理多元化,向纠纷多元化解专业平台转型,融入社会纠纷综合治理体系。

关键词 仲裁 ADR 衔接

作者简介:曹海俊,南通大学管理学院讲师。

中图分类号:D925 文献标识码:A DOI:10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.140

仲裁与非诉讼纠纷解决方式(简称“ADR ”)衔接,指在纠纷多元化解框架内,仲裁与ADR在程序上相互连接、协作、转化的机制。该机制要求仲裁机构转变定位,融入社会纠纷综合治理体系,探索仲裁与各种ADR方式对接。一些仲裁机构对此已有成功经验,各地、各部门、各级法院也出台了鼓励和促进措施。仲裁机构需发挥专业优势,积极投身纠纷多元化解机制建构,实现机构自身和仲裁事业的跨越式发展。可以从仲裁案件受理多样化、纠纷处理多元化以及仲裁机构向社会纠纷多元化解专业平台转型三方面开展工作。目前仍在积极推进的仲裁“两化”(“仲裁案件受理多样化、纠纷处理多元化”)试点,为仲裁与ADR衔接提供了契机。2014年2月国务院法制办、中国仲裁协会筹备小组召开武汉座谈会,形成《全国仲裁工作案件受理多样化、纠纷处理多元化试点实施意见》(《“两化”意见》 ),部署全国19家仲裁机构开展仲裁“两化”试点,要求把仲裁打造成新型、现代、科学高效解决社会纠纷的专业法律平台。2016年吉林、2017年惠州的座谈会,更是把试点机构扩容至74家。

一、案件受理多样化与仲裁-ADR衔接

(一)案件受理多样化的含义

按《“两化”意见》,案件受理多样化是指在继续加大受理商事纠纷力度的同时,根据《仲裁法》规定,积极面向社会各领域广泛受理涉及财产权益的民事纠纷,尽可能多地解决社会矛盾;除法律明确规定不属仲裁受理的外,均可纳入试点受理范围;也可以探索与有关国家机关和行业组织合作,将涉及财产权益的争议先行引入仲裁处理。

据此,案件受理多样化有两层含义。一是受案范围多样化。以往仲裁受案主要集中在商事纠纷,这既是仲裁的历史起源,也是其最具比较优势的领域,仍应作为仲裁的主业;同时还需拓展受案范围,广泛受理其他涉及财产权益的民事纠纷,前提是符合“可仲裁性”条件。二是受案渠道多样化。以往仲裁机构展业方式主要是面向公众普及仲裁知识、推介仲裁协议。这种方式可以扩大仲裁的社会认知度,积累仲裁协议存量,累积潜在案源,故仍需坚持。但是这种展业方式正遭遇发展瓶颈,需要通过客户细分,针对不同行业、领域的个性化纠纷解决需求开展仲裁推广,还需要探索与法院、行政机关和行业协会(商会)合作,引导、鼓励订立纠纷发生前、后的仲裁协议以及ADR-仲裁相结合等方式,把更多纠纷导入仲裁解决方式。

(二)受案范围多样化与可仲裁性

两种含义的案件受理多样化,都涉及仲裁-ADR衔接。值得注意的是,受案范围多样化须满足“可仲裁性”前提。例如医疗纠纷、交通事故纠纷,多涉及人身损害、或者兼有人身和财产损害。人损纠纷直接侵害人身权益,虽然未被《仲裁法》第3条列入“不能仲裁”情形,却又不属于、至少不单纯属于财产权益纠纷,按《仲裁法》第2条是否“可仲裁”存疑。但从责任方式看,人损纠纷造成权利人财产损失的,应当承担损失赔偿,若是造成权利人严重精神损害,则须承担精神损害赔偿,均属财产性给付。医疗、交通事故等涉人身权益纠纷是否“可仲裁”,尚属法律的灰色地带。

正因如此,《“两化”意见》提出“除法律有明确规定不属于仲裁受理的外,都可以纳入试点受理范围”,针对的应是未被《仲裁法》第3条明确排除(故可以试点),却又不完全符合《仲裁法》第2条(故需要试点)的情形,问题在于试点方式。稳健的路径似应是ADR向仲裁转化:先尝试ADR(调解),如能就赔偿数额达成调解或和解协议,则法律关系由人损转化为单纯的财产给付,继而凭仲裁协议由仲裁机构根据调解或和解协议内容制作调解书或裁决书,赋予仲裁以终局性和强制执行力。天津仲裁委依循该稳健路径,于2006年设立医疗纠纷调解中心,受理事实清楚、责任明确,当事人对赔偿方案存有争议的医疗纠纷。根据天仲医疗纠纷调解规则,调解达成协议的,当事人可以请求调解庭制作调解书,也可持已签署的调解协议及达成的仲裁协议,向天仲申请作出仲裁调解书;当事人申请调解后自行和解的,可以撤回调解申请,也可请求调解庭根据和解协议作出调解书,或者持已签署的和解协议及达成的仲裁协议,向天仲申请根据和解协议作出裁决书。

深圳仲裁委则是根据深圳市政府《深圳市医患纠纷处理暂行办法》设立医患纠纷仲裁院,按该会仲裁规则第11章“医患纠纷仲裁程序”直接受理医患之间“损害患者合法权益”争议。 和天仲的审慎稳健相比,深仲“创新”力度颇大,却未考虑“可仲裁性”限制, 法理上值得商榷,社会效果也有待中立评估。

(三)受案渠道多样化与ADR向仲裁转化

受案渠道多样化可以通过ADR向仲裁转化(仲裁确认)实现。前述天津仲裁委受理医疗纠纷案件,既是受案范围拓展,从受案渠道多样化看,又是ADR向仲裁的“机构内”转化。 而“机构外”转化,则可通过仲裁机构与相关公权力机关或行业协会(商会)开展ADR-仲裁合作实现。例如中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC,又名中国国际商会仲裁院)与中国国际貿易促进委员会/中国国际商会调解中心就有此种合作关系,并在各自的仲裁或调解规则中规定了转化-承接机制。 按中国国际商会调解中心调解规则第28条,当事人可在调解协议中订立如下仲裁条款:“任何一方均可将本调解协议提交中国国际经济贸易仲裁委员会,由该会主任指定一名独任仲裁员,组成仲裁庭,按照调解协议的内容作出仲裁裁决。仲裁庭有权按照其认为适当的程序和方式审理案件,且具体程序和期限不受该会仲裁规则有关条款的限制。仲裁裁决是终局的,对各方当事人均有拘束力。”CIETAC则可根据其仲裁规则第47条“仲裁与调解相结合”第(10)项以“仲裁确认”的方式加以承接。

二、纠纷处理多元化与仲裁-ADR衔接

(一)纠纷处理多元化的含义

根据《“两化”意见》,纠纷处理多元化是指树立少敲锤子多解扣子的纠纷处理观念,避免靠简单裁决方式解决矛盾,积极探索运用调解和解、仲裁确认、友好仲裁、工程评审、仲裁斡旋和谈判等方式解决纠纷,努力提高仲裁案件快速结案率、民商事纠纷调解和解率、仲裁裁决自动履行率(“三率”),尽最大可能让争议双方当事人都能满意。

处理多元化之后的“仲裁”,已从“居中裁决”的狭义功能拓展至广义功能,即由仲裁机构作为纠纷多元化解专业平台向社会提供的,包括狭义仲裁以及各种ADR在内的纠纷专业化解决服务。

(二)对纠纷处理多元化的准确把握

基于《“两化”意见》,对纠纷处理多元化需从四个方面把握。

1.仲裁的规范含义是“居中裁决”,裁决是仲裁常规的结案方式,但不是仲裁法规定的唯一结案方式,正如同裁判是诉讼常规的结案方式,却不是民诉法规定的唯一结案方式一样。

2.仲裁机构向社会提供的多元化纠纷解决服务,即广义仲裁,除狭义仲裁外还包括各种ADR方式。

3.“避免靠简单裁决方式解决矛盾”并非说裁决一定简单。对案件事实清楚、法律关系明晰、法律适用明确的案件而言裁决或许简单,但对复杂疑难案件而言,裁决结案决非易事。需要避免的是把仲裁简单等同于裁决、不经认真而非走过场的调解努力径行裁决结案。

4.仲裁机构须提高仲裁案件“三率”,努力爭取调解结案。但也应避免违背当事人意志、违反自然公正强推调解,避免久调不决。对确实调解不成的案件,仲裁庭应及时依法裁决;对经过努力确实难以通过ADR解决的纠纷,应及时告知当事人根据事前或事后达成的仲裁协议申请仲裁,或者通过诉讼方式解决。

(三)纠纷处理多元化与仲裁-ADR衔接

仲裁机构通过纠纷处理多元化实现仲裁-ADR衔接,可以通过以下两种路径:

1.“仲裁与调解相结合” 。“仲裁与调解相结合”源于我国CIETAC、中国海事仲裁委员会两家涉外仲裁机构的长期实践,其有助于克服“或调解、或仲裁”缺陷,融合两种纠纷解决方式优势,充分尊重当事人实体和程序的自治权和处分权,有助于缓解仲裁“要么全有要么全无”的实体风险性和程序对抗性,有利于当事人维持和发展商务关系,被国际仲裁界誉为“东方经验”并广泛借鉴。实践中,“仲裁与调解相结合”衍生出很多具体方式,其中“仲裁中调解”(Arb-Med)最为典型,且已得到法律认可,就是在仲裁程序中,由仲裁庭促成当事人达成调解协议或是庭外和解协议,就此结案。根据《仲裁法》第50条、第51条、第52条第2款、第55条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》,仲裁结案除裁决外还包括:根据和解协议作出裁决书、根据调解协议结果制作调解书、因当事人和解裁决准予撤回仲裁申请、制作调解书。

参照CIETAC仲裁规则第47条,“仲裁与调解相结合”还有两种变通方式。一种是由仲裁机构协助调解,当事人有调解愿望但不愿在仲裁庭主持下调解的,经双方同意,机构可以协助以适当方式和程序调解。该变通主要考虑到法律文化差异,一些国外当事人或代理人担心、质疑仲裁员同时担任调解员违背自然公正和正当程序,可能影响后续的裁决公正。通过适度隔离仲裁庭和调解程序,可以满足不同背景和观念当事人的多元化需求。另一种是“仲裁确认”,当事人在仲裁程序开始之前自行达成或经机构调解达成调解、和解协议的,可以依据仲裁协议提交该机构,请求其组成仲裁庭,按照调解、和解协议内容作出裁决。除非当事人另有约定,仲裁委员会主任指定一名独任仲裁员成立仲裁庭,由其按照认为适当的程序进行审理并作出裁决。具体程序和期限,不受仲裁规则其他条款的限制。仲裁确认方式现已被许多仲裁机构借鉴,广泛运用于承接机构内或机构外调解、和解结果向仲裁裁决转化。

2.仲裁机构的ADR服务。除依法履行仲裁职能外,国内一些仲裁机构还提供各具特色的ADR服务,为此内设或与其他机构合作设立ADR机构、制定专门规则。例如CIETAC内设网上争议解决中心(原域名争议解决中心),经中国互联网信息中心授权,解决域名、通用网址等抢注纠纷,针对电子商务争议提供快捷高效的网上仲裁服务; 根据《建设工程评审规则》提供建设工程评审服务; 提供投资争议调解服务。

又如天津仲裁委,除医疗纠纷调解中心外,还内设调解中心,调解平等主体间的合同纠纷和其他财产权益纠纷;制定友好仲裁规则,开展友好仲裁服务。

再如华南国际经济贸易仲裁委员会(又名深圳国际仲裁院),除内设调解中心 外,还和相关机构广泛开展ADR及其与仲裁衔接的合作。如作为理事单位与中国证监会深圳监管局共同推动设立深圳证券期货业纠纷调解中心;与深圳市总商会合作设立深圳市总商会调解仲裁中心,提供民商事调解与仲裁服务,其中仲裁服务是指由深圳国际仲裁院对调解结果进行仲裁确认;与深圳外商投资企业协会合作,设立深圳外商投资企业协会商事调解委员会,通过调解与仲裁相结合快速有效解决国内外商事争议;与中国对外贸易中心合作,进驻中国进出口商品交易会知识产权与贸易合同纠纷投诉站,开展调解及与仲裁衔接工作。

通过以上考察,笔者认为:第一,仲裁机构因其法律性质、人力资源、ADR与仲裁衔接的需要及可能,其ADR服务的重点宜定位在财产权益尤其是商事纠纷。第二,机构自身条件、所在区域、行业特点各不相同,开展ADR服务应扬长避短、错位竞争,有所为有所不为,借鉴国内外成功经验,开发适合我国法律环境、以用户为导向的ADR产品。第三,需考虑ADR服务与仲裁业务的有机衔接,实现两种方式在个案处理和机构发展层面的良性互动,强化仲裁机构在纠纷多元化解机制中的竞争优势。第四,可以与行业协会(商会)等组织建立资源共享、优势互补、互利双赢的合作关系,共同拓展纠纷解决服务空间。第五,需提升ADR的规范化、专业化水平,完善程序规则,加强人员培训,提升纠纷处理的公信力,提高社会认知度和美誉度。

三、仲裁机构转型与仲裁-ADR衔接

基于分析案件受理多样化、纠纷处理多元化,进而讨论仲裁机构向纠纷多元化解专业平台转型,可谓顺理成章。

(一)仲裁机构转型的必要性

我国仲裁事业历经几十年发展,已经具备相当规模和基础。但是除少数具有危机感、前瞻性和创新力的机构外,多数仲裁机构安于仲裁“本分”,没有或很少结合仲裁开展ADR服务,未能积极谋划仲裁与诉讼、ADR的有效衔接;更有为数不少的机构仲裁主业也未得到充分拓展。由此导致仲裁机构在纠纷多元化解机制建构中作用有限、地位边缘,未能回应国家和社会的期待。

纠纷多元化解机制已被提升到国家治理体系和治理能力现代化的战略高度,仲裁事业面临难得机遇,也肩负重要使命。为顺应案件受理多样化、纠纷处理多元化趋势,为了给社会提供范围更广、品质更优、方式更多元的纠纷解决服务,仲裁机构自身必须提档升级,仲裁机构转型的必要性正在于此。

(二)仲裁机构转型的目标

仲裁机构转型,需从以下四个方面进行目标定位:

1.社会性。社会性又称民间性,意味着仲裁机构独立于公权力机关,其既是各国通例,又是仲裁的独特属性和价值所在。1995年开始的仲裁机构重新组建,是针对此前苏联模式行政仲裁的重大变革。但因种种原因,除少数仲裁机构成立伊始就精准定位于社会性、或在短期内顺利实现社会性转型外,相当数量的仲裁机构不同程度上保留甚至强化了行政性质。少数机构官办色彩浓厚,异化为行政分支,甚至自比法院,导致仲裁诉讼化问题突出。 为仲裁事业的可持续发展计,也从纠纷多元化解机制中公力和社会救济合理配置考虑,尚未完成社会性转型的仲裁机构须加快转型;相关行政部门也应严格执行《仲裁法》第14条“仲裁委员会独立于行政机关,与行政机关没有隶属关系”的规定;建议修订《仲裁法》时,将仲裁机构明确界定为自主管理、自收自支的公益性质社会中介服务组织。

2.专业性。区别于其他ADR主体,仲裁机构的一个突出优势是其服务的专业性,体现在人力资源、服务领域、程序规范性等方面。仲裁机构转型应坚持而不是削弱专业性,须借重于操守和技艺俱佳的专业人士,凭借规范严谨的程序规则,提升纠纷处理的公信力,吸引更多当事人将其财产性权益特别是商事纠纷提交仲裁机构以仲裁或与之衔接的ADR方式解决。

3.综合性。这是当今仲裁业界的大势所趋,我国的仲裁“两化”试点则是顺势而为。在域外,美国仲裁协会(AAA,美国最大的仲裁机构)是业务综合性的典型,受到ADR运动影响,该机构现已成功转型为一家以仲裁为主业、兼及ADR、涉足领域极其广泛的综合性冲突解决机构。国内一些创新意识较强的仲裁机构也开始综合性转型。可以借鉴“多门法院”概念,以及我国法院“纠纷解决分层递进”模式,整合机构内外资源,在符合法律、充分尊重当事人程序选择权的前提下,引导纠纷在不同解决方式之间合理分流,特别是向非裁决性质的ADR分流,实现纠纷解决资源配置合理化、纠纷解决效率和效果最优化。

4.公益性。从法经济学角度看,社会纠纷及其解决具有外部性,纠纷的发生、迁延、扩大不仅使当事人,也使社会公益受损;纠纷如能及时公正解决,不仅使当事人,也能使社会受益。纠纷多元化解机制是不可或缺的社会公共产品,仲裁机构负有社会责任,理应作为纠纷多元化解机制的重要环节,发挥公益性职能。可以借鉴美国仲裁协会的成功经验,该协会一贯坚持非营利(公益性)组织定位,虽是有偿服务,但收费并非为创办者牟利,而是为了补偿办案费用、满足机构自给自足以便维持独立地位、更好地提供公共服务,收支相抵如有盈余也不派发红利,而是用于推动仲裁事业發展,如投入仲裁研究和教育活动。在我国,仲裁机构纠纷处理多元化带来一个现实问题,为了鼓励当事人选择ADR,需要实行优惠甚至免费的ADR服务。笔者提出两种备选方案:一是对ADR收费不足成本补偿的部分,在机构内部以仲裁收费的盈余综合平衡;二是对在册仲裁员,规定经机构指定每年必须义务完成一定工作时数的无报酬或低报酬ADR服务。

总之,仲裁因其自愿性、效率性、专业性、灵活性、保密性、国际性等特点,在财产性权益特别是商事纠纷解决中具有独特优势,仲裁与ADR有效衔接,对于仲裁机构在纠纷多元化解机制中发挥更大作用具有重要的现实意义。应在符合现行法律的前提下,既积极又稳妥地推进仲裁“两化”,同时加快仲裁机构向社会性、专业性、综合性、公益性纠纷多元化解平台转型。除自身努力外,仲裁业界还需争取外部支持,包括完善法律、 法院支持, 律师职业伦理构建, 商会等民间机构合作,将仲裁与ADR列入法学专业课程,等等。政府及其组成部门应在尊重仲裁及仲裁机构民间性和独立性、符合《仲裁法》的前提下,引导鼓励仲裁机构拓展ADR服务,在构建完善纠纷多元化解机制,给予仲裁和仲裁机构更多推介、支持和保障,促其充分发挥解决财产性纠纷、化解社会矛盾、促进社会和谐的作用。

注释:

ADR(Alternative Dispute Resolution),可译为非诉讼(或选择性、替代性、多元化)纠纷解决方式。广义ADR指诉讼以外的各种纠纷解决方式;狭义ADR指既非诉讼又非仲裁的纠纷解决方式。仲裁虽是民间的,但已相当程度上制度化、程序化、专业化,和诉讼一样都属居中裁判、具有强制执行效力,与狭义ADR相比更接近于诉讼,故除非特别说明,本文提及ADR均采狭义。

全国仲裁工作受理多样化、纠纷处理多元化试点工作座谈会纪要.http://ylzcwyh.com/ylac/zxdt/zixundt/531.html.

仲裁“两化”或正式进入官方文件.http://www.xinhuanet.com/legal/2017-04/05/c_112 0750784.htm.

深圳医患纠纷仲裁院介绍.http://www.szac.org/service/index.aspx?MenuID=01 03030901.

按《立法法》第8条,诉讼和仲裁制度只能制定法律,故深圳市政府无权以地方政府规章扩大“可仲裁性”范围。按文义解释,《深圳市医患纠纷处理暂行办法》也未授权仲裁机构偏离《仲裁法》扩大受理范围,其中第18条第2款称:医患双方依照仲裁法规定达成仲裁协议,任何一方提出仲裁申请的,仲裁委员会应当受理。医患双方的仲裁协议无疑必须符合《仲裁法》,根据该法第17条,约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的,仲裁协议无效。

在美国,医事仲裁一直饱受争议。针对犹他州立法允许医患双方在纠纷发生之前(事前)达成仲裁协议,批评者认为,患方事前对可能发生纠纷的具体情况一无所知,订立仲裁协议对患者知情同意权构成巨大考验,医方凭借多次参与医事仲裁获得的经验却可占据明显优势,故应禁止事前医事仲裁协议。美国仲裁协会、美国律师协会以及美国医学会于1997年联合组建的医疗纠纷解决委员会曾建议,私营医疗机构以及立法者只可在纠纷发生后经双方当事人同意采用终局性的纠纷解决方式。2003年美国仲裁协会宣布不再受理涉及事前仲裁协议的医事仲裁案件,次年美国医事律师协会的ADR部门也不再受理此类案件,一些州则完全禁止在提供医疗服务前达成仲裁条款。

仲裁机构内设调解机构并制定独立的调解规则,可以实现机构内转化。

CIETAC最初名称是中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会,现已明确为一家独立的涉外仲裁机构,但与中国国际贸易促进委员会(又名中国国际商会)仍保持密切的合作关系。

贸仲简介.http://www.cietac.org/index.php?m=Page&a=index&id=2.

根据CIETAC《建设工程争议评审规则》,建设工程争议评审指当事人在履行建设工程合同发生争议时,根据约定将有关争议提交争议常设或临时的评审组评审,由其作出评审意见。

按裁决依据不同,仲裁分为依法仲裁和友好仲裁。前者指仲裁裁决须依法作出;后者是基于当事人授权,仲裁庭可以不严格依据法律,而是根据其所认为的公允善良原则和商业惯例作出裁决。天津仲裁委友好仲裁暂行规则规定,友好仲裁是指平等主体自愿将经济纠纷提交该会,在独任仲裁庭主持下以互谅互让的方式解决,其结果对当事人具有约束力。我国《仲裁法》只规定了依法仲裁,故友好仲裁目前只能归类为ADR方式。天津仲裁委员会友好仲裁暂行规则、调解规则、医疗纠纷调解规则,均见http://tjac.org.cn/zcgz.asp?BigClassid=22。

中心旨在基于该会多元化争议解决机制实践,鼓励当事人在仲裁程序之前或之外进行调解,并通过与仲裁的有效衔接,帮助当事人以更和谐、快速、有效、节省的方式解决各种国内外商事争议,http://www.sccietac.org/web/doc/mediate.html。

據报道,湖北省财政、物价、地税等部门规定自2015年10月1日起,暂停征收仲裁收费。有关方面解释,暂停仲裁收费后,仲裁员报酬等费用由仲裁机构所属地市政府以财政拨付发放。这一动向已引起有关部门关注,见“仲裁百草园”微信公众号2015年12月21日。

建议修正《仲裁法》时,将仲裁机构定位为“以仲裁职能为主,具有纠纷多元解决功能的社会性、公益性专业服务机构”,并建议增加友好仲裁特别规定。

最高院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第2条第9项明确:没有仲裁协议的当事人申请仲裁委员会对民事纠纷进行调解的,由该仲裁委员会专门设立的调解组织按照公平中立的调解规则进行调解后达成的有民事权利义务内容的调解协议,经双方当事人签字或者盖章后,具有民事合同性质。今后法院还可在委托调解等方面,给予仲裁机构的ADR进一步支持。

建议全国律协把律师向委托人积极推荐仲裁及ADR纳入律师职业伦理规范。美国某些州律师协会的职业道德规范要求律师与当事人讨论ADR的选择,或在诉辩程序中确认其已和当事人进行了这种讨论。

《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》第34项。

参考文献:

[1]付子堂.医疗纠纷案件审理之实证分析.北京:人民法院出版社.2006.

[2]范愉.多元化纠纷解决机制.厦门:厦门大学出版社.2005.

[3]曹海俊.美国仲裁协会及其对我国仲裁机构的启示.法制与经济.2015(5).

[4][美]斯蒂芬·B·戈尔德堡.纠纷解决:谈判、调解和其他机制.北京:中国政法大学出版社.2004.

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