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foxy1.9.5:人类基因财产权的确立-争议和实践
2018-12-05 刑事法律圈

摘要:理论和实践界关于人类基因财产权存在一定争议。实质保障人的自由意志,真正体现人格尊严,是对人类基因确立财产权的道德和法理依据。对基因财产权的确立,可以促进生物科技的发展,最终造福于人类。建立人类基因财产权,从法制角度,需要在立法、司法领域明确权利内容和权利实现方式。在法制相对不健全的情形下,私人主体的契约安排是合理的补充和救济方式,具有重要的实践意义。

关键词:人类基因;法律权利;财产权

中图分类号:DF51 文献标识码:A 文章编号:1002-3933(2008)12-0104-04

法律是否有必要对人类基因确立财产权,在理论界并未形成统一认识,但多数学者基本认同确立财产权的主张,争议的焦点在于如何确立和实施的问题。在法律实践中,对于人类基因的财产权,司法机构则持更为谨慎的态度。近年来出现的多起案例都未给基因财产权明确定位。其中较著名案例要数美国的摩尔诉加利福尼亚董事会案(Moorev.Regents of the University of California)。

1976年,加州大学洛杉矶分校(UCLA)医疗中心的顶尖专家高尔德(Golde)医师为一名叫约翰·摩尔(John Moore)的西雅图商人诊治毛细胞白血病(hairy-cell leukemia)。在长达7年的治疗期内,除了进行正常治疗外,高尔德还对摩尔进行脾脏切除手术并多次提取他的血液样品,而且还包括骨髓、皮肤和精液。高尔德及其助手雪莉(Shirley Quan)利用其部分脾脏组织及其他样品从事与治疗摩尔无关的研究,于1979年建立了T细胞的细胞系,并于1981年将他血液中的某种独特化学物质及从摩尔血中提取的基因申请为专利,1984年取得专利,专利号4438032。随后,高尔德与该专利的专利权人UCLA以及校外研究中心合作得到可观的报酬。而这一切都是在摩尔一无所知的情况下发生的。1985年,当摩尔发现自己已经变成由一串数字组成的专利之后,他以缺乏告知同意、违反信用责任和侵占(盗窃财产)的名义起诉了该医生。摩尔认为他的完整性被侵犯,身体受到剥削,身体组织变成了产品。经过一审起诉驳回、上诉法院受理;此案最终上诉到加州最高法院,法院的最终判决是:一旦病患同意进行手术与接受取样检验,即视同抛弃对身体组织的所有权。最后,治疗的医生仅仅因为未尽到告知摩尔先生将有商业开发的可能而被判处民事赔偿。

遗传研究领域中的另一场涉及人类基因财产权的诉讼发生在2000年。那一年的10月30日,芝加哥联邦法庭院受理了有关刀豆氨酸疾病基因控制权之争的控诉。原告是刀豆氨酸疾病病童家属及刀豆氨酸疾病基金会、国家泰一萨克斯(Tay-Sachs)疾病协会等非营利组织。他们控告迈阿密儿童医院以及负责研究的遗传学家马达龙(ReubenMatalon)侵吞了刀豆氨酸基因遗传检验的专利。本案与摩尔案稍有不同的是,不仅患者本人认为有权处置刀豆氨酸基因,而且其家族也提出了在研究过程中所扮演的角色问题,正如患者家属所声明的:“并不是刀豆氨酸基因家族意图分一杯羹,而是希望有权处置他们贡献的成果。”

以上两起案件均涉及组织提供者为了基因的控制权而控告研究者,那么,从法律角度分析,组织提供者及其家族有权处置他们的基因吗?如果有,这是人格权还是财产权呢?

一、人类基因财产权的争议

民法理论上的通说认为,物是客观存在的物质实体或自然力,是人们可以支配和利用的物质财富,是物权的客体。自然人的活体虽然也是物质实体,但人身权不同于财产权,在自由平等的人权观念指导下的现代立法均摈弃了把人作为客体的野蛮观念,确认人为权利的主体,不能成为物权包括所有权指向的对象。这一观点最早可以追溯到康德哲学中“人性尊严不可侵犯”的论述。由于意识到生命科学的迅速发展以及其中某些应用对人类的尊严和个人的权利和自由所产生的伦理问题,在人类基因组计划开展后不久,联合国教科文组织颁布了《人类基因组与人权宣言》(Universal Declarati on the Human Genome and HumanRights),其中第10条规定:“任何关于人类基因组织研究或研究之应用,尤其是在生物学、基因学或医学领域方面,都不该超越对于人权、基本自由、个人尊严以及某些情况下的群体尊严之尊重”,而第11条第1项则规定“违反人性尊严之实践不该被允许、例如对人类的再生性复制”。

现在,对人性尊严的维护已成为遗传学研究领域最为关键的争论,许多研究能否展开,人类的基因能否得到切实的保护都有赖于此问题的解决。就财产权问题而言,有人认为,如果人们拥有对自己的基因和ESTs的财产权并且行使了这些权利,他们会因为对遗传物质的活动干涉到人类的尊严。他们会降为和物品一样的东西,违反了自尊的法则。按照康德的说法,违反了这种自尊的义务有时会使得人类就像动物一样,因为正是这种道德上的规范才将人类和动物区别开来。

法律实践部门无法接受人类基因财产权的另一个理由其实也与人权有关,但在论证上却有些不同。此观点认为,如果是出于保护基因资源,将基因资源私有财产化了是一项受到争议的方法。因为社会成员在经济上的贫富差距,人类基因如果私有财产化,将造成经济的弱势群体沦为缔约上的劣势者,他们处于一种受人摆布的境地,可能成为被剥削对象。而且,与以往的穷人为了生存而出卖器官一样,他们也可能为了生存而出卖自己的基因。

如果一个人要对某个根据自己的基因培养的细胞株主张财产权,他首先就必须要主张被使用的组织或DNA的财产权。那么,个体对其组织具有财产权吗?长久以来。人们就可以出售自己的血液、精子和卵子,或许是由于这些组织看起来像是能够再自我补充或是身体多余的部分。尽管公开贩售人体组织属于违法行为,但是组织银行(tissuebank)的商业行为却可以轻易援用“加工处理费”规避法律。随着器官捐赠的增加,营利性的组织银行早已成为首要的受益者。现在,许多学术性医院与生物科技公司都有合作关系,以提供人体组织以从事研究、治疗与新药开发。

既然人体组织被作为财产已经为人们广泛接受,那么,人类基因是否适用这种情况呢。其实,当我们一再强调基因是全人类共同财产的时候,我们除了注意基因与基因提供者或基因来源者之关系外,更应该注意到这种全人类共同财产的性质所带给法律制度上的意义。从我国的法律规定来看,人类基因资源是被当作一种财产来处理的。1998年颁布的《人类遗传资源管理暂行办法》第3条规定:“凡从事涉及我国人类遗传资源的采集、收集、研究、开发、买卖、出口、出境等活动,必须遵守本办法。”这一规定从另一个角度表明人类遗传资源是可以买卖的。在欧洲,各国也正就这一问题争论不休。法国新近颁布的有关生物伦理的法律就排

除了私人对其提供的DNA样品拥有财产权的可能性。

二、人类基因财产权的法理分析

(一)人类基因财产权是对人的自由意志的保障

尽管反对人类基因财产权的一方始终坚持自己的目的是为了维护人的尊严,但支持人类基因财产权的一方更认为,人只有对自己的基因拥有财产权利时才有权阻止他人获取自己的基因。这种权利的行使是在某人的基因被试图控制或占有时发生的,从本质上来说是保护了人类的自由和尊严。相反,如果人们不能行使这种权利,人们在遗传方面就会很容易被剥夺自由或尊严就很容易受到损害。因此,这种拥有和行使基因财产权的行为按照康德的说法是与人类的自由和尊严不相抵触甚至有时是必需的。如果我们简单地依据为了维护人的尊严,器官不得商业化的原则,禁止基因原材料提供者主张对基因的财产权,并以此来预防并不存在的伦理道德危机,同时也就制造了另一种社会不公:研究者可以随心所欲地对有关基因及其相关技术申请专利(其实这本身就是一种财产权)并进行商业化使用,而基因提供者只能在无偿提供基因原材料和拒绝提供两种方式中二选一,结果利益完全向研究者一方倾斜。

(二)人类基因财产权是对生物科技的保护

众所周知,知识产权的保护一直是生物科技发展的重要议题。其主要原因在于知识产权赋予权利人一个具有排他性效力的权利,使其有机会取得较大的经济利益。知识产权制度是一个不错的诱因,它可以使从业人员及机构愿意积极从事于生物科技的创新与发展。但是,基因资源有一个非常特殊的特点:一般不能从普通的市场上得到,因而可以说这种作用是无法替代的,这与我们日常所说的煤、石油之类的原材料完全不同。为了确保基因资源拥有者能够积极向研究人员提供此类重要的基本原材料,保证社会科技成果的正常供给,适当考虑基因材料提供者的利益是完全必要的。如果法律只是一味地加大对知识产权的保护,而忽略了基因提供者所享有的权利,一旦组织捐赠者或其家属知道了他们所捐赠的这些人体组织有相当大的比例被加工处理,并且被出售营利,那么,不仅捐赠的来源将会减少,而且可能因为不断的诉讼而影响生物科技产业的发展。在美国和欧洲,这样的案例都已发生多起。

允许那些从其体内提取基因的人对自己的基因拥有财产权并不是一个全部解决所有基因专利诉讼的方法。有时,研究者实际上还需要与拥有与特定疾病相关的变异基因的人或他们的家庭成员进行商议。对于普通的复杂遗传病,比如说心脏病,如此多的人存在特定的变异,以至于研究者随时都能够发现,并且不必只坚持一个研究样品供体。而且,对于大多数疾病来说,研究者甚至不必首先从人群中收集DNA,仅使用已经搜集于医院病理学实验室、公共健康筛分项目、研究中心和DNA银行的DNA样品就够了。

三、人类基因财产权确立的两个角度——法律规范和契约自治

基于前文的分析,我们认为,基因资源提供者应该被赋予财产权。实践中,生物科技产业界和利益相关者也已如此操作。人类基因权利同时具备人格权与财产权的特性。我们理应摆脱传统理论对思想的束缚,在合乎自然法标准和道德习俗规范基础上,秉持法律的公正公平合理理念,设计出适合人类基因资源的财产权制度。在承认人类基因与人类尊严和人格紧密联系基础上,用现代财产权制度促进医学、科研、技术的进步,为全人类的健康和福利创造新的价值,造福全社会,这应该是我们的终极目标。

一项完整的权利制度包含以下几个主要元素:权利主体、权利客体、权利内容和范围、权利的实现、权利的转让、权利的消灭、权利的救济。人类基因权利包含多层次主体,涉及全人类的象征所有、国家的实际管理,以及基因材料提供者和使用者之间的权利界定。其中有人格权和财产权的表现,也有行政职能公权力的属性。广义的人类基因权利更多仰仗国家和政府的法律制度得以实现。狭义的人类基因权利可以单指财产权的概念,因为它更多地体现在微观和具体的操作中,是实践中不可回避的一环。

财产权从来都是私法中的概念,人类基因财产权的设定也只能在私法范围内建立。私法的核心是调整平等民事主体之间的法律关系,因此,人类基因财产权的法律关系也是以平等权利主体关系为主。具体到财产权主体,全人类和国家更多的是抽象主体。真正的财产权主体应该是基因提供者和基因利用者这两大类,他们也是真正私法意义上的平等主体。民法上平等主体之间的法律关系是由两方面来调整,一是法律,二是意思自治,在实践中以合同的形式来确定。同样的,对于人类基因财产权,也应当包含这两方面的制度建设。

(一)法律的规范作用

同任何其他私法权利一样,大多数的权利经过民间社会长期的实践和运作,形成了一套相对成熟的行为规范。法律通过国家机关的立法、执法和司法行为将这套行为规范确立下来。法律主要对以下内容作出规定:权利主体,权利客体,权利的获得和消灭,权利转移中的规范,以及权利受到侵害时如何得到救济等。对人类基因财产权,法律可以明确的是:1.人类基因是人类的共同财产。2.国家享有对本国基因资源的管理、控制和规范的主权;有权对本国基因资源的流出进行控制,对国际合作项目进行审查。3.个体、家族和社区是基因资源的实际持有者和控制者,对基因资源享有以下权利:采集许可权,知情同意权,获得承认和感谢的权利,信息披露和隐私权保护,获得相关利益的权利,如专利利益、免费医疗和免费使用、商业利益分享等。4.医院、研究机构、产业公司可以通过合法方式成为基因资源的实际使用者和获益者。这种使用和商业性开发在没有合同情形下,要保证基因提供者的许可权、知情权和后续利益分享权;在存在合同安排情形下,保证双方的权利义务内容不违背法律的强制性规范,在保障基因提供者法定权利基础上,由双方对其他事项进行合理约定和支配。5.由于实践中基因资源利用者的优势地位,在立法取向上倾向基因提供者的利益保护,包括事后的利益分享权利,在合同安排缺位情形下,应能获得有效的司法救济,体现弱势群体保护的基本立场。

私法领域的法律法规与公法不同,它更多采取的是规范而非管理的手段,即制定“游戏规则”,强制性规范较少,任意性规范较多。由于目前基因利用现状远未达到有序公平的状态,人类基因财产权法律的制定仍需要相当比例的强制性法规以起到引导和制约的作用。这是相关立法的初始阶段,需要公权力介入程度较大。将来在市场逐步规范,各行业、各主体逐渐明确和习惯自身权利义务并有自律能力时,可以给与当事人更多的自治权。这应当是个发展趋势。

(二)契约自治——基因材料转移中的权利义务安排

私法权利最大的一个特征就是权利当事人可以在法律允许的范围内通过契约或其他类似合同安排对自己的权利进行处分,通过双方协商、谈判,达成合意。人类基因的财

产权基本属于私权范畴,当事人理应享有这种意思自治权利。在当前完整的法律制度还未建立之前,契约安排事实上在实践中发挥了极大的作用。特定当事人根据自身情况做出的合意,只要不存在无效和欺诈情形,未违反法律基本原则和公平合理理念,都应该承认合同的有效性。在具体法律法规缺位情形下,契约安排可以有效排除实践中的操作障碍,为人类基因资源的研究、利用和技术开发提供发展空间。因此,契约自治模式应是当前处理人类基因资源财产权问题最实际、最有效的途径,也是实践中的迫切需要。人类基因资源的利用,实践中最大的问题是在资源转移过程中,如何协调资源提供者和资源利用者之间的利益,确定双方的权利义务内容。如果在资源转移时通过契约进行安排,那么大部分问题可以在事前得到解决,基因提供者的权益也能得到最大程度的保障。

对于契约安排,各国的发展程度参差不齐。当前仍以科技大国美国的实践最为成熟。在美国,为数众多的学术与非营利机构在生物科技的研发活动上扮演重要的角色,各种生物材料(包括人类与非人类的生物材料)的使用与转让数量也随着研究活动的蓬勃而日益庞大。我国台湾地区益思科技法律事务所刘承庆律师在其硕士学位论文《生物科技智慧财产权之研究——以人体组织所衍生之权利为中心》中介绍了美国当前对于人体基因和人体组织材料转移方面的四种合同安排模式,包括统一生物材料转让合同(UBMTA)、美国细胞培养暨储存中心示范合同(ACTT)、大学示范合同和商业性示范合同。

实践中关于基因材料的转移合同框架大同小异,为明确资源提供者和资源使用者各自的权利和义务,对以下几个主要问题作出了约定:材料转移后的所有权问题、专利权所有人、商业开发和利益分配、资源提供者对使用行为的控制程度等。应该说,这种事先约定的方式在实践中是非常有效的。通过合同内容的对比也能发现,由于目前对于基因或生物资源所有权或财产权问题存在争议,而法律又无明确规定,各个合同范本也出现立场和内容上的差异。

几种合同的相同立场有:1.基因材料转移后,所有权并不随之转移,材料提供者仍然拥有该材料所有权,资源使用者只获得该材料的使用权;2.对于后续的商业开发,材料提供者拥有相当的权利和利益,材料使用者有义务告知,双方协商进行利益分配。

合同之间的差异主要表现在以下几个方面:1.对于专利申请,UBMTA明确资源提供者已放弃权利,而ACTT则明确保留,商业性示范合同更是把材料衍生物的专利权也保留在材料提供者手中;2.资源提供者对资源使用者的研究和开发行为的控制程度,各合同约定有差异,例如ACTT明确约定使用目的,商业性示范合同则对材料的存放地点进行了固定,大学示范合同更是要求研究人员也不可随意变动;3.具体细节约定有差异,例如大学示范合同约定如果有第三人加入研发活动,涉及到利益分配问题,需要提供者明确同意;4.商业性示范合同是其中最保护提供者权益的合同类型,它甚至规定根据生物材料研发出的成果所有权也归于材料提供者,材料使用者只享有经济上的分配权利。

合同内容上的相同点表明,在人类基因转移和使用过程中,部分问题已获得业界共识和认可,在实践中被自动遵行;合同内容的差异则反映出,由于资源使用者自身性质上的区别,例如商业机构和非商业机构、专门的研究机构和医学实务部门,导致其行为目的和手段的区别,因此在合同内容上呈现出多元化的特点。

总而言之,契约自治安排模式在相当长一段时间仍然是基因资源财产权分配的主要方式之一。在诸多问题仍然存在争议,无法达到立法层面之时,政府相关部门发布基因资源转移示范合同是一种有效的介入和规范手段。通过合同对双方权利义务内容的界定,可以明确人类基因财产权各方的权利边界,而对资源使用者的权利滥用也设置了有效的屏障。在保障基于基因资源的研究开发活动正常运行同时,契约安排也能兼顾资源提供者的权益保护,同样也使资源的转移和使用活动置于一国法律和政府监管之下。因此,契约模式是当前人类基因财产权制度完全建立之前的实践操作方式,是可行而有效的。各国理应加强对该问题的重视和研究,以规范和引导本国相关活动。

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