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税晶羽:医药领域易发生垄断的原因探究
2018-12-09 刑事法律圈

摘 要 2015年正式进入省级药品采购模式以来,国家发改委公报了3起涉嫌违反《反垄断法》的案件,均具备行政垄断的性质,但公报本身对极其行政垄断案件的态度并不强硬,也未对相关行政机构的行为作出准确定性和有效性制约。本文意在对药品采购领域行政垄断容易发生的原因进行简单阐述。

关键词 医药领域 垄断 原因

作者简介:龚楷迪,南开大学法学院,本科生。

中图分类号:D922.29 文献标识码:A DOI:10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.345

一、企业的逐利追求

在正常的原子型市场中,商品价格提升会导致消费者的流失,市场价格长期维持在较高水平则会引起新的竞争者进入市场,以低价吸引消费者以获得利润。长期充分竞争后的市场会使得定价处于一个平衡状态,使得定价既能够存在利润空间,又能够维持一定的消费群体。但这种维持必然是艰辛的。完美的状态是企业既能够享有提高价格的能力,同时牢牢抓住消费者。市场中具有实力的经营者倾向于利用市场支配地位联合控制价格或控制下游消费者的选择权,最终达到使自己及极少数的市场主体能够获得通过提高价格以增加利润的能力,这也正是《反垄断法》需要规制的垄断现象。垄断企业本身需要强大的市场支配地位或有能力通过垄断行为获取支配地位,在提高价格的同时还要排斥新的竞争者的进入,且所得利益需要与共谋者分享,共谋者之间必须维持良好的合作关系。

垄断的最佳状态是,经营者拥有完全直接决定价格的能力,消费者必须接受,所得利益全盘独享,即实现垄断型市场,同时还能够阻止其他潜在竞争者进入市场,维持垄断利益的长期存在。但单纯凭借市场运作达到此种状态较为困难。即使存在技术、管理优势等市场壁垒,只要定价上存在利润空间,新的竞争者必然会出现,且可能是多家同时兴起,大企业无力面面俱到逐一消灭,因此完全垄断市场是不容易维持的,完全竞争的原子型市场才是市场的正常状态。实践上的困难并不影响大企业对独享垄断利益的期待。于是,如果能够存在某种力量能够帮助企业达成此目标,则必然会成为大企业依附和努力的对象,比如,具有强制执行力的行政权力。

二、行政机关自我谋利的需求

行政机关是被授权进行公共管理,提供公共服务,维护公共秩序 的国家机器,由国家财政负担其薪资,无须且不应该由其直接参与市场竞争追求利益。但是,监察的缺位和法制环境的漏洞行政权力往往会被滥用于行政单位或个人的逐利。行政机关本身不生产商品也不提供市场服务,因此其参与市场竞争的方式必须来自生产商品或提供服务的市场经营者。与特定的市场主体进行联合,通过具体行政行为指定交易,或通过抽象行政行为对整个市场制定规则,为特定的市场主体提供便利或优惠条件。

正如上一点中所述,市场经营者渴望寻求有强制执行力的行政主体助其达成垄断地位以获取利益,而行政主体又恰需要一个能够直接参与竞争的市场主体为其达成经济利益的追求,双方需求互补,在法制环境和守法意识均不完备的情况下,裂隙由此产生,为政企双方的媾和打开了缺口,也为腐败提供了空间。

三、存在有利于通谋的市场条件

波斯纳的经济学分析理论认为,垄断协议中往往发生在某些特定的有利于通谋发生的市场条件之下,从内部和外部两个方面对通谋的发生进行了分析,包括17项因素:“(1)市场上卖方集中;(2)没有外围小企业存在;(3)在竞争价格上,需求缺乏弹性;(4)市场进入需要很长的时间;(5)市场上的买方不集中;(6)所涉产品是标准化的;(7)所涉产品是非耐用品; (8)主要企业在分销链上的同一层次进行销售; (9)价格竞争比其他形式的竞争更重要;(10)固定成本对可变成本的比率较高;(11)各卖方的成本结构和生产过程相似;(12)相关市场上的总需求不变,或随着时间流逝不断下降;(13)价格可以迅速变化;(14)交易采用秘密投标方式;(15)市场是地方性的,或者说,市场的地域范围不大;(16)各企业间存在着合作活动;(17)该产业以往发生过通谋行为。 ”

这里所说的当然是发生在平等经营者之间的商业通谋,指经营者之间达成的排除、限制竞争的协议。在行政垄断中,这些因素也可以在一定程度上解释通谋发生的原因,但由于行政权力参与的特殊性,应做略微的变通解释。

(一)通谋组织的客观条件

“市场上卖方集中”和“企业间存在合作”指的是相关市场上达成谈判的客观可能性,即,在竞争者数量较小且存在较好的合作关系时,谈判行为就更容易达成。由于行政机关具有高于所有市場竞争者的强制权力,行政权力的强制力也能够人为创造出卖方集中与存在合作所能够达成的竞争效果。所以这两项不构成阻碍行政垄断发生的因素,相反,因为达成行政通谋可以简化对市场环境集中与合作的要求,企业有更大的动机寻求行政权力的庇护。

“产品标准化”与“成本和生产结构相似”是指在经营者之间达成协议的难度较小,无须对不同规格的产品进行一一协商定价。药品生产涉及重要的食品安全以及疾病治疗,配方和剂型都需要经过长期实验和审批。

在我国真正意义上的新药很少,大多是将原来的药物简单改变剂型或者增加制剂中的某些成分,以仿制药为主。 因此行政机关在选择通谋对象时无须对药品的具体的规格进行额外的审查,药品生产商之间具有较强的可替代性。

(二)通谋的维持

“(13)价格可以迅速变化;(14)交易采用秘密投标方式;(15)市场是地方性的,或者说,市场的地域范围不大”。这几类因素在商业通谋中为防止达成通谋后成员之间欺骗的出现,通过“匹配降价”的高成本模式来对欺骗成员进行惩罚,具备以上因素的市场能够有效地防止欺骗,及时挽救和维持其通谋组织。上文已经提过,维持企业间的友好关系是商业垄断必须面临的一个重要问题,在行政垄断中,行政机关本身不参与市场竞争,维持成本可能大幅度降低。双边关系的经营必然比多边关系的经营更加高效简单;且与行政机关的合作可能带来的收效远远高于普通商业通谋。上述的几类因素在医药领域中显得更加重要。

首先,医疗改革的大背景是药价回归,药品生产成本相对固定,长期以来药价的浮动主要来自生产成本以外的竞争策略或营销成本,因此,达成垄断后定价空间很大,能够满足对外所需的合理外观。

其次,在双信封制招标模式中,行政机关存在较大的自主裁量权,这便是秘密投标所带来的活动空间,行政机关与垄断企业有机会借此实现协商内容。

再次,省级药品集中采购的模式具有极强的地域性,地方行政机关在相关地域市场内有決定权,还有机会和动力设定地方保护的条件,限制外地企业进入参与相关市场,使得该通谋行为能够具有隐蔽的外观以及高效的收益。这些因素使得行政通谋比商业通谋更容易维持,实际上也增强了垄断企业与行政机关组织通谋的动机。

(三)市场总产出对通谋的影响

一般的商业垄断中,企业如果希望维持通谋成果,就必须考虑除通谋成员之外的潜在的竞争者带来的阻力。如果相关市场内价格长期走高,总产出减少,则必然会出现新的生产者扩大生产并以更接近生产成本的价格来抢占消费者,通谋组织就面临崩溃。于是通谋成员必须考虑以下因素“(2)没有外围小企业存在;(4)市场进入需要很长的时间。”

相对于其他相关市场而言,在医药生产领域的市场进入难度更大,体现在药品生产和开发都必须经过行政审批,对生产企业的资质要求更高,且加上行政效率等问题导致外部企业进入相关市场的速度慢,难度大,无法在短时间内对通谋组织产生有效的威胁,于是通谋组织的维持相对而言是安全的,企业就有更大的动机寻求通谋。

在行政垄断中,来自其他生产者的压力其实也已经被大幅降低,垄断企业无需对外部的生产企业的生产能力和潜在竞争者耗费心力,因为即使存在强势的竞争者,无法进入行政机关人为设定的经营平台,也不会对该通谋组织产生威胁。当然并不代表行政通谋的组织就是坚不可摧的,如果出现了强有力的竞争者有实力使行政机关获得更大的收益,行政机关也很有可能改换限制条件,另立新规。但在双边关系中关注和防止第三者的出现与在多边关系中关注未知数量的多方入侵者的出现相比,行政垄断也占据绝对优势,这也是企业谋求行政通谋的重大动机。

(四)市场总需求对通谋的影响

一般情况下,提高价格必然对应着需求下降,消费者可能选择不买或少买,总产出降低,这也可能成为阻碍商业垄断的来自买方的对抗力。“(3)在竞争价格上,需求缺乏弹性;(7)所涉产品是非耐用品;(8)主要企业在分销链上的同一层次进行销售; (12)相关市场上的总需求不变,或随着时间流逝不断下降”。以上几类涉及总需求的考虑。医药领域面对的几乎是刚性需求,药品是典型的消耗品,且始终处于卖方市场,买方的抵抗力几乎为零。主要的药品企业都在医疗机构的上游进行销售,经营者提价的空间很大,且控制市场的风险很低。

综上,根据波斯纳的分析理论,药品行业本身就具有得天独厚的通谋条件,极易发生自然的商业垄断。同时,通谋组织可能面对的外在风险还在行政机关的参与下无限降低,更是激发了强势企业追求行政共谋的动机,使得医药领域的行政垄断成为一个近乎完美的盈利模式,不难理解其发生的频繁性与严重性了。

四、行政机关自决权大,违法成本低廉

自改革开放以来,医疗领域一直存在药价虚高的问题,屡禁不止,既有医疗体制不完善的原因,也有药品相关市场容易发生商业垄断的特性影响。这也是新一轮的医疗改革要求行政机关介入的原因,希望行政机关充分发挥引导和规范作用,控制药品市场的不正当竞争,使药价理性回归,维护民生利益。行政机关的加入确实能有效干预自由市场的不当竞争,但是,这种干预的程度如何难以界定,有可能会对市场必要竞争造成损害,也为新的行政垄断提供了可能。

同时,从监管方面来说,立法对行政垄断的规定较为简单抽象,反垄断机构仅具有建议整改权,强制效力弱;司法上常对行政垄断也多进行限缩解释,相对人很难通过诉讼得到救济;实际的执行中垄断机关面对的违法成本几乎为零。这也为行政垄断的发生又添一翼。有学者主张对相关行政人员追究刑事责任。

注释:

许光耀.行政垄断的反垄断法规制.中国法学.2004(6).125-134.

许光耀.“经济学证据”与协同行为的考察因素.竞争政策研究.2015(1).91-96.

孙芸.我国药品审批制度研究.苏州大学.2008.

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