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随想随聊:公诉工作中电子数据审查运用问题探析
2019-01-09 刑事法律圈

[摘要]新修订的《刑事诉讼法》将电子数据新增为法定证据种类之一,这是顺应时代发展的需要,同时由于电子数据的特性,给检察公诉工作带来了挑战,文章从电子数据的概念、特征入手,分析公诉工作中在审查运用电子数据时存在的问题,并且提出了具体的应对建议。

[关键词]新刑事诉讼法;电子数据;公诉部门;存在问题对策建议

随着电子计算机和信息技术的广泛运用,越来越多的证据以电子数据的形式表现出来,如2005年10月,安徽省芜湖市镜湖区人民法院审判的唐某强奸幼女案,法官采信公安机关提供的QQ聊天记录,成为安徽省首次应用电子数据判案的案例;2012年瑞安市人民检察院办理的黄某某、谢某某帮助犯罪分子逃避处罚罪一案中,通过技术恢复的黄某某、谢某某手机中的通话记录和短信息成为本案定罪的关键证据。新修订的《刑事诉讼法》将电子数据确定为法定的证据种类之一,这是顺应时代发展的需要,那么面对这种新的证据形式,应该如何审查和运用成为新形势下检察公诉工作的新课题。

一、电子数据的概念和特点

(一)电子数据的概念

新《刑事诉讼法》虽将电子数据与视听资料并列作为第8种证据,但并未对其概念加以明确界定,由于电子信息技术飞速发展的客观情况,很难准确全面地对“电子数据”进行法律层面的定义。一般认为,电子数据是以电子形式表现出来的数据信息,其核心在于记录数据的方式而非内容,因为电子数据需要借助一定的信号传输和转换设备把所记载的信息内容“转变”为电子证据,比如电子邮件、聊天记录、手机短信、电子签名、域名等。

(二)电子数据的特点

1.高技术性。传统证据一般不需要借助于其他工具或设备就可以直接为人们所感知,而电子数据在生成、存储、收集和处理的过程中,必须用特定的二进制编码表示,需要借助专业设备来产生、传播、储存,没有特殊处理不能直接识别。

2.易破坏性。电子数据没有形体,当人为因素或者技术因素介入时,篡改、伪造、毁灭和破坏电子数据可以瞬间完成并不易被发现,当然,电子数据易破坏,并不是说它无法修复,现很多已遭破坏的存储在计算机磁盘中的电子数据仍有恢复的可能,因此有学者指出电子数据还有可恢复性的特点。

3.多样性。电子数据的外在表现形式不仅可体现为文本形式,还可以图形、图像、动画、音频及视频等多媒体形式出现。现阶段,司法实践活动中出现的电子数据的类型包括:文档文件、声音文件、图像文件、数据库文件、网页文件、视频文件、电子邮件、即时通讯类文件等。

二、公诉工作中电子数据审查运用存在的问题

由于电子数据的上述特点,公诉部门在审查运用电子数据时往往遭遇困境,总结出的问题主要有:

(一)法律规范尚不健全,缺乏具体的实施细则

2012年新修订的刑事诉讼法将电子数据确定为法定证据种类之一,但缺乏对电子数据收集、保全、审查的规定。司法解释或法规对电子证据的规定则较分散,没有形成系统性的规定,难以全面、有效地对电子数据取证工作加以规制,从而导致取证工作缺乏具体的操作标准和实施规范,公诉部门的审查监督工作也就显得力不从心。

(二)侦查人员思想重视程度不够,取证行为不规范,增加电子数据审查认定的难度

受传统思维方式和工作方法影响,侦查人员在取证时往往更愿意收集书证、物证等证据材料,对电子数据的重要地位和积极作用缺乏直观感受和认同,加之电子数据取证能力与运用技巧的欠缺以及取证规则的不完善,导致取证效果不佳,降低证据效力和证明力,增加了公诉部门对电子数据审查认定的难度。如通过QQ聊天工具实施诈骗的案件中,侦查人员移送的聊天记录是被害人自行整理并打印提供的或虽是侦查人员收集,但没有调取与该聊天记录相关的其他信息,无法认定该聊天记录就是某一个特定人的意思表示,致使该份证据可信度受到极大地削弱,甚至不被采信。

(三)公诉干警专业技术知识匮乏,制约电子数据的审查和运用

电子数据的“高技术性”决定了其收集、固定、鉴定和保全措施必须依靠专业技术人员。目前,公诉干警基本以法律及其他文科类专业背景为主,多数干警仅具备基础性的计算机操作与运用能力,计算机网络和电子通讯等专业知识的储备还相对匮乏,这在一定程度上制约了电子数据证据的有效审查。同时,在法庭的讯问、询问、质证和辩论阶段,一般会面临具有相当专业性的知识,这需要履行控方职责的公诉人在具有一定的知识储备的基础上进行识别和判断,这对公诉人的综合素质是一个考验。

三、公诉工作应对电子数据入法的对策建议

(一)加强对电子数据“三性”的审查

在今后的刑事诉讼活动中,检察机关将更多地面对电子数据这一新的证据种类,如何审查运用电子数据,是当前我们亟待解决的新问题。证据的三要素学说在我国属于通说,笔者认为,电子数据作为一种新证据,它也应具备证据的“三性”,办案中,我们应当紧紧围绕证据的客观性、关联性、合法性进行审查运用。

1.审查判断电子数据的客观性。电子数据具有易破坏性的特点,当有人为因素或技术的障碍介入时,电子数据极容易被篡改、伪造、破坏或毁灭。因此,我们首先要重点审查电子数据的客观性,以便确定电子数据的证明力。电子数据客观性的审查重点在以下几个方面:

(1)电子数据的生成。考虑电子数据是在正常操作中按设定程序自动生成的还是人工录入,自动生成电子数据的应有程序是否可靠、是否有非法干扰,人工录入电子数据时是否严格按照操作规程。

(2)电子数据的传输。电子数据通过网络或其他媒介的传递、输送的时候,要审查输出和接收电子数据所用的技术手段或方法是否可靠;传输电子数据的网络运营商是否独立、公正;电子数据在传递过程中有无加密或其他安全保障措施;电子数据内容是否有可能在传输过程中被改变等。

(3)电子数据的存储和收集。要注意审查存储电子数据的方法是否科学,存储介质是否可靠,存储电子数据的操作者与本案有无利害关系;司法机关在收集电子数据的过程中是否遵守法律的有关规定,收集者是否与本案有利害关系。

公诉干警在审查电子数据的上述方面时,可以邀请信息技术方面的专业人士给予建议,同时,需要同传统证据结合起来,或者将不同的若干份电子数据结合起来,审查其他证据是否能与电子数据一起形成证据链。

2.审查电子数据的关联性。电子数据关联性的审查关键在于把握电子数据与事实“连接点”,如电子数据是否有明确的与案件相关的证明目的;电子数据欲证明的事实是否为认定罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重的关键事实;电子数据所反应的事实同有关书证、物证、证人证言是否能互相印证。发现连接点的关键在于收集证据信息的全面性。很多电子数据的信息量并不单一,在电子数据的主要信息——文字、图像等形成过程中会衍生出其他信息:一是附属信息,如信息本身的数据来源、创建、修改日期等;二是环境信息,即这些数据内容的物理存储地址等。通常情况下主要信息是证明案件事实的直接证据,而附属信息和环境信息可能会提供时间、地点等方面的数据。因此,审查时既要审查存在于计算机软硬件上的电子数据,也要审查其他相关外围设备中的电子数据;既要审查文本信息,也要审查图像、视频等信息;既要审查对犯罪嫌疑人不利的证据,也要审查对其有利的证据。

3.审查电子数据的合法性。应当根据新修改的《刑事诉讼法》、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、《人民检察院电子证据鉴定程序规定(试行)》、《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》等相关规定审查电子证据的制作、储存、传递、获得、收集等程序和环节是否合法。过程是否规范,是否遵循相应的原则,相关操作记录是否齐全,取证人、制作人、持有人、见证人等是否签名或者盖章确认等。

(二)建立完善配套机制和程序

1.制定取证规则,健全相关证据制度。检察机关有必要制定系统的电子数据取证操作规范,明确取证原则,对侦查活动中涉及的电子数据证据搜查、扣押、勘验检查、鉴定和保全等措施以及非法证据排除加以规制。现部分省级检察机关已作出了积极的探索和尝试。如浙江省人民检察院2012年出台的《浙江省检察机关电子数据技术工作规则(试行)》,明确了电子数据的勘验、送检、鉴定、运用等应用流程,规范了电子数据的技术文书格式,力图实现电子数据运用委托手续齐全、办案人员与技术人员职责分明、操作程序公开透明。上海市人民检察院也于2010年出台了《关于在办案中加强电子证据勘验检查、审查和鉴定工作的若干意见(试行)》,以规范检察机关侦查部门电子证据取证行为。

2.加大对公诉干警专业知识的培训力度。通过专题培训或专家授课等方式,结合“岗位练兵”活动,对公诉干警进行系统的专业培训,普及现代电子信息知识,使之掌握与电子数据证据相关的基础知识,如计算机网络、网络传输等。在运用电子数据证据揭露、证实犯罪上,要加强与侦查部门、侦监部门以及人民法院的沟通联系,尽快对电子数据形式和非法证据排除等内容达成共识。

3.建立电子数据专家咨询或出庭的机制。因为电子数据有很高的技术含量,作为公诉人也不可能全部都成为相关方面的专家,对其真实性的判断具有一定的难度,有必要建立专家证人制度来确认证据真实性。专家证人的组成,应当在某个领域有相当的水平和资历的人员组成,并制定相关的工作规程,保障专家证人所做判断的真实性、公正性。

4.注重对侦查阶段的取证引导。要强化电子数据的取证意识,引导侦查时要求公安机关在取证初期注重与网络警察等技术部门配合,发现电子数据的线索,注意电子数据的收集,避免不能发现或发现后因技术力量不足而放弃。收集电子数据时要注意信息的完整性,既要注重电子数据的信息本身,又注意收集关联信息,比如计算机网络数据,不仅要收集数据本身,同时也要收集计算机IP地址,网卡MAC地址等,以确定数据来源同犯罪事实的关联性。如在收集QQ聊天记录作为证据时就必须做到:要搜集聊天对话的内容,也包括聊天者简单的个人信息,必要时借助收集到的上网IP地址及上网使用的网络进行佐证,如IP地址、所借助的服务器、上网账号、信息传递的路径等,从而将聊天者与某个特定的行为人联系起来。

[参考文献]

[1]蒋平,杨莉莉.电子证据[M].清华大学出版社、中国人民公安大学出版社,2007.

[2]刘品新.中国电子证据立法研究[M].中国人民大学出版社,2005.

[3]刘品新.论电子证据的定位——基于中国现行证据法律的思辨[J]法商研究,2002,(4).

[4]周晓燕.电子证据检察实务研究[J].中国刑事法杂志,2011,(1).

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